第七章 冒英奴的覆灭 严肃和合同法的故事

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他回到瑷珲衙门，以利害晓谕这个小男孩，但是始终无法突破他的防线。

但是，严肃在和他说话的时候，发现他听别人说话时反应迟钝，就问他耳朵是不是很好。小男孩说自己耳朵正常，就是视力不太好。近视眼的人不戴眼镜的时候，听力也不是很好。大概因为正常人听人说话是需要看别人口型的。

严肃看苦劝无果，就让衙役把他带回监牢。他不明白为什么这个孩子对用自己性命换取三两银两的行为这么坚定，对自己的劝说这么无动于衷。就尾随着他来到监牢。

严肃看着他回到自己的卧铺。卧铺是砖石切成的台阶，床铺上垫着草席，几个人在狭小的空间挤着睡觉、躺卧。

严肃发现小男孩把每个人床铺下面摆放的鞋子都摆放整齐，每双鞋的鞋尖都对着大门的方向，看着鞋子都摆放整齐，小男孩才放心地上床铺躺卧。

这是典型的强迫症症状。严肃就招呼一个看守监牢的衙役过来，询问小男孩有没有其他的行为异常。衙役就告诉他，这个小男孩每天都要站到牢室门口，抓住大门的柱子叫喊感到难受，让衙役放他出去。

依据现代的医学理论，强迫症是精神疾病的一种，而人一旦患有精神疾病，就不是单单一种或两种症状。患有强迫症的，很有可能也有抑郁症、焦虑症或者幽闭空间恐惧症。

严肃相信与其说精神疾病是一种“心理”上的疾病，不如说它是一种“生理”上的疾病。因为神经内分泌功能异常，导致让人高兴的激素分泌减少，从而引起患者无法表现出正常的情绪。这和其他肢体、器官的生理上的疾病，并无二致。而抗抑郁药可以激发激素的分泌，让人至少可以有愉悦心情的“假象”。所以，治疗抑郁症的唯一方法，就是不要害怕去看医生（看精神科医生其实比看感冒的流程还简单），还有就是要吃药！吃药！吃药！

严肃可以断定小男孩还患有幽闭空间恐惧症。他不太可能躲在一个狭窄的山洞里面开枪的。

为了确认他的判断，严肃又来到案发地点的山洞。

这个山洞的狭窄程度堪比“一线天”。首先，洞口和穿过山洞的通道的宽度大致是一样的。正常人爬进去，真会担心会走不出来。如果躲在洞口的位置，绝对不可能有一个舒服的姿势。

这样的洞口对于患有幽闭空间恐惧症的人来说，几乎是不可能踏足的。

综合上述证据，严肃断定，即使小男孩行刺，也不会找这个一个洞口行刺。即使他要行刺，因为他患有近视眼，也会找一个更为接近受害者的树丛或其他地点。另外，从小男孩的手掌和手指来看，也没有常见的玩火铳的人受伤的那种典型的火药伤，甚至没有任何的老茧。他家也并不是打猎之人，说他用火铳伤人更是无稽之谈。

严肃没有犹豫，把手下几个疑似收了行凶之人的钱财的衙役招呼过来，把他断定的几个案情疑点一一给他们说明，并要求他们供出真相。

严肃的处理方法，可以说是直截了当的。没有任何弯弯绕。

有很多人对有心机权谋的人心生尊敬，对活得通透、处事不苟、不徇私情的人，却心生鄙视。严肃就是第二种人。他不在乎别人对他的看法。

他不需要在这种决策上寻求“民主”。当然，他绝不相信民主是多数的暴政，但是，他相信对“民主”抱有保留态度是明智之举。

在儒家（孔子强烈反对殉葬制度）出现之前，民主就是“殉葬是合理的”；在清朝覆灭之前，民主就是“君君臣臣、父父子子是合理的”。如果多数人甚至大多数人是愚昧的、是需要被教化的对象，那么民主实行的结果，确实可能导致可怕的后果。

这几个拿人好处的衙役，在严肃的一番“政策”攻势和证据的压力之下，终于承认了这个案件是“宰白鹅”之实。

严肃没收了他们收取的贿赂，并且对他们进行了一番训斥。把小男孩无罪开释，把行凶者收监待审。

案件的真实情况是这样——行凶者姓曹，是一个富商，受害者是他的商业对手，因为让他在经商方面吃了很多亏，他才躲避在山洞里面，欲对他行凶，但是因为准头差，击中了另外一个人。

如果要定罪，这个凶手应当定什么罪？

问题的关键在于他的行为事实上可以分割为两个行为：一个是杀人未遂，一个是过失致人死亡。

按照中国法律和司法实践，这属于“想象竞合犯”。应该择（两种法定刑中的）一重罪论处。

按照其他国家的法律，这属于“数罪并合”。但是，如果一个是杀人，一个是侵犯财产，两种不同类型的犯罪行为，就不能进行“合并”。而本案这个行为的两个结果都是攻击他人的行为所致，所以属于“数罪并合”。

在法律理论上，国内存在各种学说，比如“实质一罪说”、“实质数罪说”以及“折衷说”。

之所以要研究这个问题，是因为它是一个行为，引发的数罪，应当与一个行为一种罪，以及数个行为数个罪不同，所以在量刑上也应当有所不同。

一个行为引发的数罪，当然比一个行为一个罪要严重，所以要“择一重罪处罚”。

当然了，按照某些国家的刑法，这其实是一个简单的“故意（i

te

t）转移”。即当事人的犯罪意图，从原来的受害者转移到另一个人身上。这是因为，这些国家的刑法，追究的是“犯意”（i

te

t，犯罪故意），而不是“行为”本身或者“犯罪构成要件”。

不管怎么说，从刑罚的结果上来看，这些理论导致的处罚结果大致是相当的。按照“择一重罪处罚”，与“数罪并合”（joi

de

ofoffe

ses），处罚都比一罪要严重。

在严肃在瑷珲城里落脚之后，他也常常回到大车店歇歇脚，和以前一起的老板和伙计们闲聊，渡过半日闲的时光。马老板已经找到替换他账房职位的人，但是为了让严肃能够时不时回来有地方歇脚，还是保留了原来给他的一个单间。

谢廖沙又一次带人来到江东。他特意来到了大车店。这一次谢廖沙和严肃进行了一番长谈。

严肃从厨房取了点卤牛肉、花生米，还有一点东北的老白干，悉数摆在严肃单间的一个小桌上。

谢廖沙不是典型的嗜酒如命的俄罗斯人，但是也能喝点白酒。他们喝酒都不需要多少的下酒菜，吃菜反而会冲淡了酒的醇香。所以，照东北话讲，他喝酒就是“干拉（lá）”。

严肃从大堂里拉了两把椅子，二人落座后，严肃首先用英语提出问题：

“为什么相信进化论的人有很多？你觉得进化论合理吗？”

谢廖沙答道：

“上帝造的万事万物都是恰好这样的。

如果一切都是大自然通过一次又一次的“试错”而‘进化’出正确的生物出来，那么那些作为试错的代价被淘汰出局的生物，我们怎么没有看到它们大量的化石？

如果进化论正确，我们可以在地下发掘长着十八条腿、眼睛长在屁股上、没有牙齿、尾巴长在下巴上的牛的化石，没有眼睛也不会像蝙蝠一样通过超声波探路的苍蝇的化石，不长眼睛和耳朵悲惨和短暂生活在世界上的人类的化石。

您看，一切都是恰好这样的。

假如进化论是真实的，那么大自然具有超自然的能力。把眼睛生长在嘴巴上面，动物吃东西就可以看得清楚，牛和马的蹄子是朝前生长的，跑起来就不会像海豹一样趔趔趄趄。牙齿分为切牙和磨牙，才能满足切断食物和咀嚼食物的功能。

如果出现偏差，我们不可能设想大自然会说，‘不行，慢着，牙齿和排泄器官之间似乎还需要消化器官才能保证营养被吸收，你们这批进化的动物不行，要淘汰掉。再进化一亿年吧，好让消化器官能长出来。’

大自然也不可能说，‘且慢，人类和动物没有眼睛和耳朵，要在黑暗里面互相乱碰乱撞了，也无法互相进行沟通，所以，你们这一批淘汰掉，等我想办法给人类和动物造出眼睛和耳朵来。’

您看，人类学家有没有在地底下发掘到任何没有眼睛、没有耳朵、没有消化器官的那一拨人类化石？

一切都是恰好这样的。

我非常喜欢罗马书1章20节说的，‘自从造天地以来,神的永能和神性是明明可知的,虽是眼不能见,但藉着所造之物就可以晓得,叫人无可推诿’。我们对万物的完美程度习以为常，但是，当我们仔细鉴赏这个宇宙和生物界，就知道它们美妙得令人惊叹！”

严肃见他说得非常好，连连点头表示赞许。

他又提出一个问题：

“既然上帝是真实的，那么他为什么不向人类显现出来，让我们看到他，就相信他呢？”

谢廖沙似乎已经精准地预见到他会问这一个问题，露出有一些“得意”的神色。

“首先，上帝不会背离他自己创造的世界的律。

如果他要改变这个世界运行的律，比如万有引律，比如光合作用，那么一定需在特别的理由和动机。其次，上帝不是从来没有向人类显示过。

Meiste

Eckha

dt（埃克哈特）说过，‘上帝好像一个人，在隐匿时，清一清喉咙，遂泄露了他的行踪。’

上帝大张旗鼓地引导过以色列人过红海，从天上降下来食物给他们吃，在荒漠击打磐石出水给他们喝，和以色列人中的亚伯拉罕、摩西都说过话，好像是他们的朋友一样。

但是结果是什么？以色列人还是背叛了上帝。他们埋怨摩西、埋怨上帝，并且自己用金子造了一头牛犊，说它是神。”

谢廖沙脸上浮现出对以色列这群悖逆之辈的不忠诚的惋惜和愤怒。

他接着说：

“上帝借着他手所造的种类繁盛的万事万物已经显明了他自己——他是全能的、丰富的、富有慈爱的，他希望人类在他的乐园里快乐地生活。

如果我们求他显示和施行神迹，就是要求上帝第二次地向我们显示他自己。我们没有强求上帝这样做的资格。

也许您还不知道，上帝似乎是一个自隐和内敛的神。

上帝让以色列人在埃及受苦430年，带他们出埃及之后又让他们在旷野漂流40年。您看，他不是一个做事切哩咔嚓干脆的神。

虽然我们有人说，当你向上帝祷告的一刹那，上帝已经开始工作。但是，令我们疑惑的是——为什么上帝做事迟缓？

答案可能是——上帝是全能、自有永有的神，时间对他没有意义，时间也不能限制他。

太阳光来到地球需要8分钟。如果您从8分钟之后阳光已经抵达地球的角度看8分钟之前阳光刚刚出发的问题，您就明白为什么说上帝是不受时间限制的。

同样，这430年和40年，对上帝而言，连‘一瞬’都算不上。

这样看，他还是最终答应了我们的祈求。

上帝有的是耐心，而我们需要的是信心。

这就像一个人，父母已经赋予孩子成家立业、出门闯荡的自由，他们就不会动辄干涉他的选择，限定他的道路。

同样，一个高调进入人类历史的上帝，并不会让所有人喜欢，就像背叛的以色列人一样；也不会改变所有人。

如果上帝现在在你我面前显现，也许你的烟瘾照旧，我喝酒的习惯也照旧。对于大部分人而言，他们见到神只是恐惧，但是他们依然会我行我素。

这就像一个有修养的绅士，他有很高的地位，有很强的气场，但是他可能只是静悄悄地站在你身边，而不会对你造成任何压迫感。”

严肃连连点头：

“您说的非常有道理。

那么神为什么不消灭世界上的苦难呢？他不是爱他的子民吗？”

谢廖沙答道：

“这是因为人的罪（si

），si

原意是‘不顺从’。受造的服从造他的，难道不是理所应当的吗？

您会问，上帝因为人类的一次si

，就定了所有人的罪。这合理吗？

上帝有权这么做。这并不能证明上帝是残忍的、粗暴的。

因为，如果您看到上帝把自己亲生的儿子差遣到世界上，让他被一波假装忠实于上帝的以色列人文士、长老和群众、罗马士兵嘲弄、吐唾沫和钉在十字架上，您就看出，向一个急切拯救自己犯错的儿女一样，上帝是何等的迫切地为自己的儿女着想，又是何等地不惜一切代价！

没有牺牲的爱，就没有说服力。

有著名的作家说，‘苦难，是这个世界唯一值得探讨的问题。’

没错，但是，您也可以得出相反的结论，‘救赎，是这个世界唯一值得探讨的问题。’

《约伯记》中的约伯，本来是一个虔诚人。牛羊千万，子女成群。但是，在遭难之后，牛羊都死去，家人也一个个死去，他还用瓦片刮身上的毒疮。

但是，为什么他在最后能够高声赞美神，说，

‘我所说的，是我不明白的，

这些事太奇妙，是我不知道的。

我从前风闻有你，

现在亲眼看见你。’

是因为他恢复了牛羊的财产，又恢复了自己的家室吗？

不是，是他知道自己在上帝面前连虫豸都不是，而那位上帝有权力做他一切愿意做的。我们只能承认我们“不明白”、“不知道”。上帝对于万事万物，有他自己的超然智慧。

他对待苦难，也是如此。

保罗说，我们这至暂至轻的苦难，为要我们成就极重无比永远的荣耀。

当我们相信这个世界有一个超自然的存在之后，我们当然会探问他是一个“好的”神吗？

我们可以肯定，这位上帝是慈爱的上帝。就像爱护关心我们的父母。

就因为这样，他会像父母一样时而为我们感到失望，时而为我们感到鼓舞，时而为我们感到骄傲。

以色列人的历史，就是这样。以色列人遭难的时候，就是他们悖逆上帝的时候；什么时候他们悔改，上帝就后悔给他们的惩罚过重，让他们再次复兴起来。

现在的以色列人，已经不像《旧约》里的以色列人了，他们已经不再会背叛上帝。他们吸取了教训。

所以，上帝并非高坐在天上，对我们的苦难只做一个旁观者。他会介入。但是，这种介入，是“内敛”的，不是雷霆万钧的。

最重要的，他差遣了基督为我们承受了“不顺从”带来的苦难。

不是说上帝不能亲身体验我们的苦痛，他能。但是，基督以人的肉身形式来到世间，似乎更能体验作为人类的苦痛、悲哀、伤痛和绝望。

中年失业、身患疾病、失去自己的亲人、背负债务，不管如何，他都能体会到我们的感受。

以前高高在上的、威严的上帝，那时成为了一个软弱的、肉体和精神容易受到伤害的“人”。

上帝改变了他的策略。也可以说，这是上帝在造人时就已经预料到他必须采取的策略。因为他是全知全能的。

没有牺牲的爱，是没有说服力的。

现在因为基督在十字架上死，我们就成为了自由人。

如果说人类希望上帝显现是为了确认上帝的存在，那么上帝借着他的儿子为世人显现，是为了吸引世人爱他。

但是，上帝做一切的事情，都没有强迫——就像我刚才说的。他希望感召人、吸引人来爱他。他不希望通过威胁、恐吓、让人恐惧、强迫的手段，让人来顺从他。

所以，上帝是爱。

这个爱在基督身上的彰显达到了人类历史的最高峰。”

严肃从谢廖沙学到了很多。也向他作了自己如何从感性上认识上帝到理智上决定信仰上帝的见证。二人进行了很好的沟通。

但是，当严肃话锋一转，提到俄罗斯军队对江东的骚扰和威胁的时候，谢廖沙突然噤声不言，站起身来深深地叹了一口气。

第四节“是的，却还不如听神之道而遵守的人有福”

谢廖沙突然的、诡谲的静默好像一台轰隆隆的纺织机突然停车，好一会儿，他回望带着渴望答案的眼神看向他的严肃，深深地叹息：

“如果要了解俄罗斯，你就要了解俄罗斯这个民族的秉性和品格以及它矛盾的文化。

俄罗斯的东正教，是外来的、强加给俄罗斯人民的。原来的多神教，信仰山、雷、火、畜、太阳、森林甚至魔鬼的多神教，却在俄罗斯人的骨子里面扎了根。无论东正教多么强势和正统，俄罗斯人都保留着对自然的敬畏——或者说迷信，甚至敬畏魔鬼和它的一切妖魔鬼怪。

这种混乱的信仰，可以在俄罗斯人对权力和统治者的敬畏上寻找到它的痕迹。对于善的神，他们可以敬畏，对于恶的魔鬼，他们会施以贿赂，以免得罪它们。

俄罗斯人还对基督教信仰存在着令人匪夷所思的迷信。这与他们多多少少把对多神教的习惯和仪式移植和掺杂到基督教信仰中有关系。教会为了甘心做统治者的鹰犬、工具，也为了笼络人民，创造了对圣徒、干尸和圣像的崇拜。并且自认为是继罗马教廷之外的正统。

我们知道神是一个灵，拜他的要用心灵和诚实拜他。我们也知道主在世上的时候，在医治病人之外，最重要的活动就是传道。他要我们知道为了成为一个合格的基督徒，我们的道德标准是什么，我们应该怎么做。相较于医治病人而言，他似乎更为看重医治人们的灵魂的忧伤和疾病，并且给他们一个全新的生活方式和道德准则。

一个把他的父亲看作是阿拉丁神灯一样有求必应、父亲不答应他的物质需求他就不开心的孩子，不会让父亲高兴和欣赏。神也一样，他最看重的是我们如何听他的话，照着去行。

很多普通的人，他们可能设想的基督徒生活是这样——今生过着荣华富贵的生活，来生有更大的荣华富贵等着他；或者今生过着困苦的生活，来生有荣华富贵来补偿他。他们不关心神是什么样的神，也不关心神跟我们说些过什么、对我们有什么样的要求。俄罗斯人的寓言故事中很多有一个“伊万”这个角色，而他的主要特点就是懒惰、狡猾、捣乱、希望不劳而获获得财富。这大概一定程度上反映了俄罗斯人的性格特点。

但是，认识神是我们最大的福分，也是我们最应该做的。

东正教的迷信，迎合了人心，却让神遭受耻辱。”

谢廖沙喝了一口严肃泡的很酽的茶，休息了一会，又开始说：

“东正教就像是一个政府认证的宣传机构。他们做的一切，就是让民众相信他们的把戏，让民众走进教堂给他们捐款。

为了这个，他们强调应该通过美轮美奂的圣像、雕刻、能击中灵魂让人暂时感动的诗歌和慷慨激昂、大声的讲道，来抓住人的灵魂，让他们醍醐灌顶，晕晕乎成为他们灵魂上的奴隶。

但是，人均米开朗基罗、人均贝多芬又能怎么样？这也不应该取代神他自己的地位。

他们这样做，好像是人遮住眼睛的翳子和白内障，把神自己的伟大、慈爱和能力遮蔽了，换作他们自己引以为骄傲的一堆石头、一串音符和一堆话语。

吸引我们归向神的只有神他自己。

我不是说我们不应该通过各种方式敬拜神，但是，神更愿意我们做的事情就是爱世界上的人、医治疾病、怜悯穷人、消除社会上的不公。

而俄罗斯这个多灾多难的民族，经历了世界上最黑暗的专制、最严重的饥馑、最残酷的压迫、最不公平的社会等级。

于我个人而言，我本来应该在升职上要快于其他的军官。但是因为其他军官家人托了跟将军的关系甚至是在沙皇近臣处的关系，却比我升职要快。

俄罗斯的人身依附，部分可以归结于他们不明白在上帝面前人人的灵魂平等。又因为他们根本没有经历过西方的启蒙思想的洗礼。

他们信仰权力、信仰鬼神、敬畏一切比他们力量更大的东西。他们把人当做神，为了巴结有权力的人无所不用其极，极为卑微、可耻。却把神吩咐我们做的事情忘记到九霄云外。契科夫的里面一个小公务员因为坐在后排打喷嚏口水溅到前排的一个将军身上，而惴惴不安，最后被吓死。这说明在专制的俄罗斯社会，神不会让人死，而人却可能让人死。

提到你们的新教，它不是为了创造一个新的基督教，而是恢复基督教的原样。假如我是马丁路德或者加尔文，我会首先到最黑暗的俄罗斯去。”

谢廖沙不顾严肃因为听到他惊世骇俗的言论而惊愕的表情，又接着说道：

“我是一个俄罗斯人，一个俄罗斯军官，对于你们同胞现在遭受的苦难，我也是手足无措。但是，我真心希望你们能够逃离这样的悲剧。”

严肃非常理解谢廖沙的处境。谢廖沙已经和他坦承相告。但是最重要的问题仍然无法解决。

如果严肃通过一定的途径能够得到一些比较先进的枪炮，他们就可以在战场上和俄罗斯军队一较高低。

谢廖沙似乎窥探到了严肃的心思。但是他不可能有什么作为。

这时，谢廖沙一个举动让严肃感到很奇怪。谢廖沙居然问他喝完了酒需不需要外出方便。如果他自己要出去方便问便所在哪里还可以理解，但是为什么他要问严肃要不要方便呢？

出于对谢廖沙的信任——他似乎要干点什么事出来，但是肯定不会对严肃不利——所以他便出门，来到便所。

等他回来，谢廖沙仍然坐在椅子上，手里指着严肃枕头边放置洗漱用品的地方，让后把食指放在嘴唇上轻轻“嘘”了一声。那里放着一个洗脸盆的木架子，在木架子旁边，放着剃须刀、肥皂、木梳。

严肃从谢廖沙露出神秘神色的脸上看出他并没有不露好意，出于对他的信任，他立即判断似乎谢廖沙秘密地在告诉他什么。

严肃和谢廖沙继续闲聊，聊到俄罗斯境内的局势、即将发生的革命，直到外面一个俄罗斯士兵提醒谢廖沙该离开江东了。谢廖沙庄重地和严肃握手告别，他的眼神中带着一丝伤感，因为下一次见到严肃，不知道是什么时候了，也不知道他们是不是站在持枪握戈对立的两只军队里面。

严肃回到瑷珲城就收到了一个民事案件的状子（起诉状）和被告的状子（答辩状）。

案件涉及一个常年在外的游医，正值酷暑难耐的夏天，在一个地主民房的施工现场，有一个人中暑倒地。游医正好在现场，就利用身边携带的中医工具，并且在工地现场一个放学的学生的协助下，让中暑者躺平，通过针灸和按摩特定穴位，把中暑者救了回来。但是，由于中暑者是由于心脑血管疾病导致的，加上游医大汗淋漓，见中暑者被救了回来，就暂时找阴凉地方避暑，结果导致中暑者因为心脑血管疾病再次晕倒。等到游医再次回来询问情况，在处于昏迷状态的中暑者带到他在瑷珲城的诊所，花了不少的医药费。

现在原告即游医和那个帮忙的学生提起诉讼，要求中暑者支付医疗费若干。

此案并非前文所述的侵权，也非合同，而是一个“准合同”（按照国内民法理论）或者“不当得利”。按照我国现行民法典，“不当得利”的定义是“没有法律根据，使他人受到损失而自己获得了利益”。

当然，这里严肃又要从比较法的角度来看问题。以普遍施行的国外法的视角来评鉴国内法，并且进行采纳或扬弃，能够不失偏颇甚至能得到更好的判决结果。

不是个人攻击——国内前二十几年左右，某学术界知名大咖曾发出关于发掘法律“本土资源”的号召。听到这话，我如果是“本土资源”，估计会吓了一跳，羞赧地说，“我们连法治10版都算不上。你们就是把我们敲骨吸髓，也发掘不到什么真正有价值的东西。我们这些古旧的法律，配得上穷苦、不公、专制和不平等的社会。”

不是说国外的法律一定比我们的先进。但是，用专制社会和农业社会的法律适用于市民社会和工业社会，肯定是不适宜的。工业消费品和近代体育运动、飞机轮船等运输工具带来的侵权行为威胁、现代医疗活动带来的侵权隐患，我们会遇到，但是它们肯定比我们早遇到，也早就通过成熟的判例法和成文法（成文法有很多也是在判例法的基础上做的总结）解决了。

如果说我们不能抵挡进入现代工业社会的趋势，那么我们也不能抵挡工业社会中发生的票据、合同、侵权的法律问题的趋势。我们曾经有几百年的欠账，而且别人还在这个网络时代、人工智能时代不断地、一骑绝尘地向前发展。你想到的他们早都想到了，你没有想到的他们也想到了。

就从这个定义来看，“损失”的存在根本是不必要的要件。

从“不当得利”的名称来看，就能看出这个法律概念的初衷是为了将“得利”（而不是损失）追回。于是就有了西方的“归还”（不当得利）之诉，也产生了国内法和大陆法上的准债权（即，得利者是债务人，其应返还的不当得利就是债务）。所以，损失是否存在，根本不是提起“归还”之诉的基本要件。这不同于合同之诉中的“损害赔偿”（daages）。

另外，举例而言——如果一个侵犯了另一家公司的公司的版权或专利的公司，有更强的营销队伍/植入该专利的应用程序产品让用户更有好感，因此实现了较之于被侵犯知识产权的公司本可以取得的盈利更高的盈利，那么，这高出原本能实现的盈利的部分，按照“不当得利”理论，是不是也应该返还呢？但是，注意这是“盈利”，而不是被侵权公司的“损失”。简言之，如果让他们自己在某个市场搞销售，或者把专利植入他们自己的产品，还不一定能有什么效果呢。

还是同一个例子，在举证责任方面，计算“损失”和计算“盈利”的难度方面存在天壤之别。如果计算“损失”，需要考虑销售额的减少、市场份额的流失、商誉受损等等。这很难办。但是，如果计算“盈利”，则很方便。直接计算被告实现了多少的销售收入减去成本就行了。

所以，就这个定义而言，完全没有必要把一方得利一方“受损”看作是一个要件。

再者，在法律条款中非要列出一个抽象的“定义”，就会像一个网洞很大的渔网，让很多“例外”情况成漏网之鱼。大概有些人认为与其从细节之处入手战战兢兢地详细考证、像排雷一样排除各种例外情况，不如简单地笼而统之。

“没有法律的依据”也可以进一步商榷。

举例而言，如果A请B给他粉刷一间房子，而B却因为错误粉刷了C的房子。这里确实没有法律的依据，只有事实上的“错误”。但是如果C本没有装修打算，又拿不出钱返还给A，那么法律还强迫C这样做吗？因此，这里就不算“不当得利”。民法典第985条第（1）款规定的“履行道德义务进行的给付”，也不符合这种情况。

回到本案案情，中暑者因为昏迷，无法对游医表示的进行医治的意图（要约）表示“同意”（承诺），所以这里没有合同关系。

另外，这里也不属于好心路人医生在施行救治之后未能成功或者导致伤害的侵权行为的情况。（我国民法典第184条也有类似规定:“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”）所以，不存在侵权关系。

那就只能是“不当得利”。中暑者对医治的行为应该支付报酬。

但是，这里一个是以获取报酬为目的而以游医为职业的医生，一个是没有获得报酬的期待的学生，两者应区别对待。前者应当获得报酬，后者则无。

当然，这里游医中途暂停了治疗，这是违背“自愿紧急救助”行为的宗旨的。按照某些国外法的规定，他至少应该等待比他技术更熟练的医生来进行处置。比如在这里，处置中暑者的心血管疾病。

因此，由于他的部分过失，应当从他的报酬中扣除与他的过失对应的部分。

严肃在起诉状上阐释了他的立场。并且通过简单的庭审和调解，让中暑者承担了部分费用。